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"INTER-RELAÇÕES ENTRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO E O JUDICIAL (EM MATÉRIA FISCAL) A PARTIR DA IDENTIFICAÇÃO DE CONTENCIOSOS CUJA SOLUÇÃO DEVERIA SER TENTADA PREVIAMENTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA" PDF Imprimir E-mail

 

Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS

Faculdade de Direito

  

Entre os operadores do direito sensíveis à racionalidade das instituições jurídicas há hoje um consenso no Brasil: a organização das atividades da Administração Tributária e do Judiciário, em matéria fiscal, estão aquém das exigências do Estado de nossos dias. De 1946 para cá, o constituinte e o legislador vêm conformando um sistema jurídico, material e processual, que induz uma radical duplicidade de instâncias na aplicação da legislação fiscal. A presente pesquisa busca dados sobre essa duplicidade: quer identificar situações, quantificá-las e avaliar seu impacto sobre bem comum, dimensionando as irracionalidades.

Em essência, as relações entre Fisco e Contribuinte, conducentes à formalização do crédito tributário (o processo de lançamento tributário) obedecem a um procedimento administrativo vinculado, regulado pelo direito, que assegura ao sujeito passivo da relação tributária uma instância administrativa protetora dos direitos de defesa, em um devido processo jurídico administrativo, cercado de crescentes garantias, que podem subir até uma última esfera administrativa situada na Capital Federal.

Sem prejuízo dessa complexa instância administrativa brasileira, garante-se concomitantemente ao contribuinte –no processamento da formalização definitiva do crédito tributário– amplo acesso ao Poder Judiciário. Nesta esfera, o contencioso entre Fisco e Contribuinte, por iniciativa deste último, pode ser encetado ex novo. Ademais, a execução do crédito tributário, que depende de iniciativa jurídica do Fisco, só terá eficácia em processo judicial próprio (a execução fiscal), perante o órgão competente do Poder Judiciário.

Esse é um traço marcante e poderíamos acrescentar, peculiar, do sistema jurídico brasileiro, e que estamos denominando de “sistema de duplicidade de instâncias”. As duas instâncias atuam de forma muito independente, quase como se fossem mundos à parte. Provas produzidas na esfera administrativa, não são em princípio admitidas na esfera judicial. A cultura jurídica formada e consolidada junto às instituições tende a opor uma à outra. A sociedade percebe uma tendência pró-fisco, na esfera administrativa. A mesma sociedade, de outro lado, espera do Judiciário um tratamento em sentido oposto, ou seja, mais sensível à situação dos contribuintes.

Há, ademais, outro elemento importantíssimo nessa equação, e que transcende ao objeto direto da presente pesquisa: o controle de constitucionalidade. No sistema jurídico e na cultura jurídica vigentes no Brasil, o controle de constitucionalidade (o afastamento da aplicação de lei aos fatos por contrariedade à Constituição) não é, como na generalidade dos Países de tradição continental, reservada a um Tribunal Constitucional. Ao Juiz Ordinário brasileiro é atribuído o poder de não aplicar a lei aos fatos, ao argumento de a lei contrariar a Constituição. Admite-se, crescentemente, mais: que o Juiz Ordinário, partindo da Constituição, possa, no lugar da lei, “construir” (inclusive a partir de princípios abstratos e gerais) um outro parâmetro de nível e força legal, a ser aplicado ao fato ou à situação em julgamento, gerando uma regulação normativa ordinária que pode ser percebida como ex post facto, inclusive desigualando os contribuintes perante a mesma ordem legislada.

Ora, à Administração é vedada, como deve ser, declaração de inconstitucionalidade e, máxime, construções constitucionais. Sendo, porém, tais poderes admitidos, em nossa cultura jurídica atual, ao Juiz Ordinário, mesmo em primeiro grau, cria-se, desde logo, um espaço real e efetivo que tende a opor, crescentemente, a instância administrativa à instância judicial. O Administrador obrigatoriamente lança e “jurisdiciona” os tributos sempre a partir da lei e dos atos administrativos inferiores. O Juiz pode e, mesmo, para nossa cultura jurídica, deve decidi-los a partir da Constituição.

Destarte, a duplicidade de instâncias entre as esferas administrativa e judicial, ocorre, no Brasil, com uma amplitude e uma dramaticidade ímpares no direito comparado. Pode-se mesmo dizer que o próprio direito que as duas esferas aplicam não é exatamente o mesmo.

Um outro fator que torna ainda mais dramática e caótica essa duplicidade de instâncias, roborando a cultura jurídica que lhe corresponde, pode ser encontrado na interpretação que, entre nós, vem sendo dada à equação dos poderes políticos. Na concepção horizontal e setecentista, de três poderes políticos, radicalizada na doutrina, entre poder executivo, poder legislativo e poder judiciário, a administração, imprópria e indevidamente, vem sendo confundida com o poder executivo, mormente naquilo que esse tem de governamental.

Parece, às vezes, que, em vão, ensinaram nossos melhores, que a divisão entre os “três poderes” não pode ser reduzida à divisão entre três funções juspolíticas, a função legislativa, a função “administrativa” e a função jurisdicional. Afinal, jurisdição é administração da justiça; e administração é justa e isenta aplicação (jurisdição) do direito.

De há muito as funções juspolíticas extrapolaram a tripartição de órgãos políticos, a que se chegou por evolução no século XVIII, mas que não cessaram de avançar do Séc. XVIII a nossos dias. No âmbito do que a nossa Constituição ainda chama de “poder executivo”, residem três funções que se distinguiram e se consolidaram: a de chefiar o Estado (função nacional sancionadora ou corretora), a de dirigir o Governo (função de governar, com e pelos partidos) e a de administrar (função de aplicar leis e criar condições para a vigência delas, o que exige isenção, apartidariedade, tecnicidade, bem assim equidade, caracteres bem próximos da função judiciária).

De outro lado, a função estritamente administrativa muito se aproxima da função estritamente judicial, no âmbito da teoria do Estado e do direito público. Assim, a atividade administrativa, quando exercida pela Administração, terá aspectos jurisdicionais. A atividade judiciária, quando exercida sobre essas matérias, terá sempre aspectos administrativos.

Por isso as “atividades administrativas” e as “atividades jurisdicionais” em muitas áreas apresentam um aspecto misto, a exigir ao mesmo tempo: (a) um poder judiciário especial, porque ele será, também, em parte, pelo menos, um administrador de direito público; e (b) um poder administrador de direito público especial, porque, na aplicação do direito fiscal, deverá ter a neutralidade, a isenção e o respeito à Lei, dignos de um poder judiciário.

É em virtude dessa peculiaridade existente no direito administrativo e no direito tributário, que as instituições contemporâneas, mesmo nos Estados Unidos, combinam, no âmbito da aplicação da lei nesses campos, a função administrativa com a função jurisdicional, integrando não apenas as atividades entre si, mas também os órgãos aplicadores e julgadores. Ora, as modalidades de associação, combinação ou de integração, entre Administração e Jurisdição, que encontramos no direito comparado, estão ausentes da realidade brasileira.

A duplicidade de órgãos, de procedimentos, de conflitos e de custos, é triste realidade de nosso quotidiano. Essa é a pesquisa posta: nos fatos, avaliar e dimensionar os efeitos dessa dualidade. E, dentro dos limites do possível, apresentar caminhos no sentido de minorar os inconvenientes de uma duplicidade ainda radical, como a vigente em nosso País.

A pesquisa sócio-jurídica, constante deste primeiro volume, pois, é composta, como se impõe, de duas etapas: (a) uma, de natureza qualitativa-exploratória; e (b) outra, de natureza quantitativa-descritiva. Aqui apresenta-se: (a) uma síntese dos resultados do aspecto qualitativo-exploratório; e (b) uma análise dos dados do levantamento jus-sociológico efetivado (etapa quantitativa-descritiva).

Fica para o segundo volume o estudo do direito comparado. Este pode indicar sugestões para enfrentar e mitigar os impactos negativos da duplicidade radical em questão.

 

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